河北xx建筑工程集团有限公司、博x建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　河北省沧州市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　（2018）冀09民终3324号

　　上诉人（原审被告）：河北xx建筑工程集团有限公司，地址：河北省沧州市运河区，统一社会信用代码：91130900xxxx618323。

　　法定代表人：许xx，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：王xx，该公司法律顾问。

　　委托诉讼代理人：杨xx，该公司科长。

　　被上诉人（原审原告）：博x，男，1989年7月29日出生，蒙古族，现住河北省沧州市新华区。

　　委托诉讼代理人：孙鑫，河北衡泰律师事务所律师。

　　上诉人河北xx建筑工程集团有限公司（以下简称xx公司）因与被上诉人博x建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2017）冀0921民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人xx公司的委托诉讼代理人王xx、杨xx，被上诉人博x及其委托诉讼代理人孙鑫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

　　上诉人xx公司的上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院程序违法。本案的另一被告程德勇未到庭参加诉讼，一审判决书中以“被告程德勇经本院合法传唤无正当理由未到庭参加本庭诉讼”带过，xx公司不清楚程德勇是否收到传票，是否确实经过合法传唤。程德勇未到庭参加诉讼直接影响一审法院的判决结果不利于xx公司。二、一审法院认定事实不清。程德勇与xx公司签订的协议约定：xx公司将中标的“六一四九”项目以承包方式承包给程德勇，程德勇作为项目部负责人在承包项目部期间凡是有关建筑单位的施工合同、补充协议及经济承诺等实质性的意思表示，均应由xx公司签订或是xx公司出具书面授权后程德勇才能签订。本案中，程德勇无权将工程转包给博x，一审法院认定程德勇签订该协议具有代理权显属不当，协议中的项目部印章也不是xx公司出具的。三、博x与程德勇2016年7月1日签订的6149外场礼堂在建工程委托协议书，其内容与金额涉嫌串通，损害xx公司的权益。因为6149礼堂工程合同的总价532万元，且是固定总价合同，而程德勇与博x此协议书中约定程德勇主体完成施工产值为1960000元，5320000元-1960000元=3360000元，3360000元工程款，博x应将6149礼堂工程施工到竣工完毕。因博x迟迟未施工、竣工完毕，6149部队要求上诉人尽快重组项目部恢复施工，xx公司将博x和程德勇未施工完毕的工程包给越洋公司，合同价款2020000余元，本案中博x已经认可收到工程款2279318元，而本案中博x主张要求给付其未付工程款1726571.45元，此案的合同总价5320000元，程德勇施工1960000元，以上几项工程款相加总价就已经超出合同总价，故此xx公司认为程德勇在无xx公司任何书面授权，明知合同总价为5320000元的情况下，与博x串通，损害了xx公司的权益。另，博x并未按照协议约定将工程施工至竣工。xx公司另行委托其他公司施工直至竣工完毕造成巨大经济损失。2016年7月1日，程德勇与博x签订后，xx公司付给博x770000元，该770000元应在本案中减去。因博x的行为为xx公司造成损失，xx公司也不应支付利息。请二审法院依法改判。

　　被上诉人博x辩称，一、博x从未将程德勇列为本案的当事人即原审被告，程德勇也不具备主体资格，本案是实际施工人博x要求xx公司支付拖欠工程款的建设施工合同纠纷，并不涉及xx公司内部管理产生的任何纠纷；二、程德勇作为xx公司指定的6149礼堂工程项目部负责人，其与博x签订协议，对工程价款进行核对，并加盖6149项目部公章，博x有理由相信程德勇的行为代表xx公司，最终的工程款欠付问题应当由xx公司承担；三、对于欠付的工程价款，6149礼堂工程项目部负责人程德勇已经与博x进行核对，虽然xx公司主张其承包的合同价为5320000元，但是根据实际施工情况存在增加工程量的情况，这一点在原审中博x提交的工程价款核对表中有所体现，因此并不能仅仅以xx公司承包价格来否定博x实际施工的工程量及xx公司欠付的工程款。对于博x撤离场地后越洋公司进驻继续的施工情况，其施工的工程量远远达不到2020000元，一审中提交的审批单中足以说明。在博x撤离施工场地时拨款进度已经达到了百分之八十，按照合同价款来算，不可能产生2020000元的工程款。对于越洋公司实际施工的具体情况有异议。综上请求驳回上诉，维持原判。

　　博x向一审法院起诉请求：依法判决xx公司支付博x建设的沧州026飞机场6149工程项目工程款1726571.45元及延迟支付的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；诉讼费用由xx公司承担。

　　一审法院认定事实：2015年3月24日，xx公司与中国人民解放军6149代建项目部签订外场礼堂新建工程合同书,约定由xx公司承建位于中国人民解放军95949部队外场营区处外场礼堂新建工程，工程总价款为5325600元。2015年3月25日，xx公司与程德勇签订中国人民解放军六一四九工程代建项目部外场礼堂新建工程经营承包协议书，约定成立以程德勇为负责人的“河北xx中国人民解放军六一四九工程代建项目部外场礼堂新建工程项目部”，并实行内部承包经营管理，由该项目部以全面承包的方式承建六一四九外场礼堂新建工程。在项目施工过程中，程德勇项目部将劳务分包给博x，由博x负责工程劳务。2016年7月1日，程德勇项目部与博x签订6149外场礼堂在建工程委托协议书，约定由博x继续承建外场礼堂工程，程德勇项目部不再参与该工程。后程德勇项目部为博x出具一份6149工程外场礼堂博x承包工程款核对表，核对表中载明已付工程款累计2279358元，未付工程款1726571.45元。对此，原告提供外场礼堂新建工程合同书一份、6149外场礼堂在建工程委托协议书一份、6149工程外场礼堂博x承包工程款核对表一份、银行进账单四份、工程款申请表两份、博x退场时工程照片及视频若干予以证明。另，xx公司称，与沧州市华业建筑劳务有限公司签订合同，由华业公司负责工程劳务，并在2016年9月18日与河北越洋建筑工程有限公司（以下均简称为越洋公司）签订合同，约定由越洋公司负责剩余工程直至竣工完毕。对此，xx公司提供外场礼堂新建工程合同书一份、外场礼堂新建工程装修、安装分包合同一份、河北xx建筑工程集团有限公司中国人民解放军六一四九工程代建项目部外场礼堂新建工程经营承包协议书一份、建设工程施工劳务分包合同（GF-2003-0214）一份、越洋公司至xx公司公函一份、工程监理会议纪要6份、6149工程会议记录1份、会议纪要2份、xx公司外场礼堂新建工程收付款明细一份、会计凭证予以证明。

　　一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，xx公司与程德勇签订承包合同，约定由程德勇承建026飞机场外场礼堂新建工程，程德勇与博x签订合同即构成《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之关于表见代理的规定，博x有理由相信程德勇代表xx公司签订合同、对外签字确认是具有代理权的，应认定2016年7月1日由程德勇签字并盖章确认6149外场礼堂在建工程委托协议书以及后续为博x出具6149工程外场礼堂博x承包工程款核对表是真实有效的，应由xx公司为其承当相应的还款义务。xx公司欠博x建筑工程款1726571.45元，事实清楚，证据充分，xx公司应当及时支付。博x主张xx公司应支付因迟延支付产生的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），经查因双方合同中未有约定，故xx公司应支付给博x自本案起诉之日起即2017年5月31日至还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：河北xx建筑工程集团有限公司给付博x建筑工程款1726571.45元，并支付自2017年5月31日起至工程款还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。以上待判决生效后五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20339元由河北xx建筑工程集团有限公司承担。

　　本院二审期间，越洋公司提交证据如下：一、xx公司《投标总价合同》一份，二、河北越洋建筑工程有限公司出具的工程说明一份，三、照片、视频一份，证实博x退场时的情况；四、越洋公司《投标总价合同》一份。

　　另，xx公司出具《博x施工工程量说明》一份，该说明载明“1、博x实际施工完成内容包括：构造柱、圈梁、保温工程、GRC装饰线条（录像视频资料为证）。2、博x施工费与事实不符部分：主体劳务费用、签证及索赔费用、个人垫资部分、金属结构部分、措施费规费安全文明施工费、甲方增加签证、安装部分（未提供任何签证及变更索赔证据与预算不符）。3、博x施工超出预算部分：主体劳务费用、签证及索赔费用、个人垫资部分、金属结构工程、措施费规费安全文明措施费、甲方增加签证（未提供任何签证及变更索赔证据与预算不符）。”

　　博x的质证意见是：对于证据一，对真实性没有异议，但是并不能说明博x实际施工超出投保总价，不应当得到工程款的支付；对于证据二、对真实性不予认可，第一，根据一审中xx公司提交的会议记录，在9月26日工地仍然处于停工状态，该说明中记载越洋公司于2016年9月21日即进场施工与xx公司提交的会议记录记载相互矛盾；第二，根据博x在一审中提交的工程款进度拨付申请，以及xx公司在2016年10月份退场时的工程款拨付情况，工程施工进度已经超过整体工程的百分之八十，因此如果按照xx公司承包该工程的价款532万元计算的话，剩余工程款至多会是100余万元，完全不可能出现越洋公司进场至施工完毕200余万元的工程款；第三，越洋公司说明书中的第七项至第十四项，明显与xx公司和博x一并提交的工程交接照片及视频不符。照片及视频中记载以上内容施工完毕；对于证据三照片、视频，真实性认可，没有异议，该证据同博x一审提交的工程交接的照片及视频完全一致，系一式两份。也能反映xx公司对交接时的实际情况是认可的，对工程量也是划分清楚的，从而针对施工的工程量确认产生工程款核对表；对于证据四越洋公司投标总价合同书，真实性不予认可，与针对越洋公司说明书的质证意见一致，假如该投标总价真实的话，更说明整个的工程最终的施工产生的工程款是超出投标总价532万元，也说明博x实际施工的工程款是客观真是存在的。

　　另，博x提交说明一份，该说明系xx公司与博x工程款核对表中针对每一项工程施工价款的计算，以及该施工项目确已完成，在交接的照片及视频中如何体现进一步作出书面的说明。对照单详细说明、分部分项清单计价表、照片打印件，证明xx公司与博x工程核对表中工程每一项均已施工完毕，照片及视频能够清楚可见，对于工程款的计算每一项与博x与xx公司项目部负责人程德勇签订的协议附件工程量清单及计价表一直，和xx公司投标书中的工程量清单及计价表也一致。

　　经审理查明，一审中，博x民事起诉状载明“被告：河北xx建筑工程集团有限公司6149工程项目部，负责人：程德勇”。

　　另查明，二审庭审中，xx公司认可程德勇作为涉案6149礼堂工程项目部负责人的时间为合同签订之日起直至工程竣工。xx公司亦认可涉案6149礼堂工程项目未变更过负责人。

　　又查明，双方当事人均认可涉案6149礼堂工程项目越洋公司进驻施工前系博x实际施工。

　　本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。

　　本院认为，xx公司认可程德勇系“河北xx中国人民解放军六一四九工程代建项目部外场礼堂新建工程项目部负责人”，且xx公司与程德勇签订了经营承包协议书。博x作为实际施工人与程德勇签订了《6149外场礼堂在建工程委托协议书》且该协议书加盖了项目部印章，博x有理由相信程德勇作为项目部负责人具备签订合同的权限，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，xx公司应支付博x工程款。xx公司主张程德勇无权代表xx公司签订合同的主张不能成立。

　　当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。程德勇与博x签订的《6149外场礼堂在建工程委托协议书》约定“价款按工程量清单所做出的合理划分后的清单价格组成，各行支付”，且程德勇在《6149工程外场礼堂博x承包工程款核对表》上签字确认并加盖项目部印章。xx公司不认可该工程款核对表，主张博x的施工工程量有误，并主张该工程款核对表系博x与程德勇串通欺诈xx公司，但xx公司提交的证据不能证实博x的实际施工量有误，也不能证实该工程款核对表存在欺诈、胁迫等撤销事由，xx公司应承担举证不利的后果。xx公司主张应扣除2016年7月1日的款项，博x主张涉案工程款核对表系2017年3月份出具，且2016年7月1日后直至2017年1月24日xx公司仍多次向博x支付工程款项，xx公司也未提交证据证实xx公司支付博x的全部款项总额超出了涉案工程核对表中的已经支付博x的工程款项，xx公司应向博x支付该工程款核对表确定的价款。

　　xx公司主张一审法院程序错误，经查阅一审卷宗，博x起诉状中程德勇系被告河北xx建筑工程集团有限公司6149工程项目部的负责人，并非被告，xx公司亦未申请追加程德勇为被告，且河北xx建筑工程集团有限公司6149工程项目部并非xx公司依法设立的分支机构，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，博x作为实际施工人向xx公司主张权利并无不当，且一审判决中并不存在xx公司主张的“被告程德勇经本院合法传唤无正当理由未到庭参加本庭诉讼”表述语句，一审法院程序合法。xx公司的主张不能成立，本院不予支持。

　　综上所述，原审判决认定事实、适用法律并无不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费20339元，由上诉人河北xx建筑工程集团有限公司负担。

　　本判决为终审判决。